摘要：常識產權與傳統資本維護議題活著界常識產權組織和諧下，歷經了二十余年的國際會談。《產權組織常識產權、遺傳資本及相干傳統常識公約》告竣的基本共鳴，起源于表露準繩和以避免過錯授予專利權為前提的防御性維護，這與《生物多樣性條約》提倡的“知情批准+惠益分送朋友”機制有差距。對于已處于私有範疇的傳統文明表示情勢或平易近間文藝來說，其版權維護存在諸多爭議點，特殊是希冀取得專有權維護和以為屬于不花錢私有範疇而不再需求版權維護的兩種不雅點不合和對峙顯明。從國際文書會談的成長態勢看，斟酌到實際能夠性，對于早已公然的平易近間文藝，其維護希冀值需求從“受權允許+應用抵償”過渡守住“注明出處+精力權力”這一底線，并充足應用現有常識產權軌制維護本地國民對平易近間文藝的傳承和應用，國際法的調適也是這般。
要包養網 害詞：平易近間文藝；GRATK公約；國際共鳴；版權；精力權力
一、引言
2024年5月24日，經25年查詢拜訪研討、會談商量過程，活著界常識產權組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱 WIPO）交際會議上，《產權組織常識產權、遺傳資本及相干傳統常識公約》（以下簡稱GRATK公約）終獲經由過程。該公約被視為國際社會向遏制常識產權範疇“生物抄襲”（也稱“生物海盜/生物偷盜”）、維護遺傳資本（Genetic Resources，以下簡稱GRs）及與之相干的傳統常識（Traditional Knowledge，以下簡包養網 稱TK）邁出的一個步驟。狹義TK包含遺傳資本、傳統文明表示情勢（Traditional Cultural Expressions，以下簡稱TCEs，我國常采用“平易近間文藝”一詞）和廣義TK。WIPO在21世紀之初就常識產權與狹義TK議題正式建立了常識產權與遺產資本、傳統常識和大眾文學藝術當局間委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，以下簡稱IGC），按期閉會組織會商并基于構成的文書草案停止會談，旨在推進國際社會就常識產權與生物多樣性、文明遺產維護、可連續成長等更普遍的議題之間的關系告竣共鳴，終極出臺關于常識產權與GRs、TCEs、TK維護議題的國際法令文書（不限于公約）。本文將回想GRATK公約發生的經過歷程，并對與我國版權軌制親密相干的議題——平易近間文藝國際維護和諧標的目的做出前瞻切磋。包養網
二、遺傳資本及相干傳統常識“公然請求”的共鳴及內在
國際社會在1992年告竣了《生物多樣性條約》（Convention on Biological Diversity，以下簡稱CBD），就GRs養護、可連續應用、公平公道分送朋友應用GRs所發生的惠益三項目的告竣共鳴；此中，第三項目的（即GRs獲取及應用）能否必需遵守“知情批准”和“惠益分送朋友”準繩以及若何落實最為要害且復雜，因其觸及國度對GRs相干生物平安的管控以及與常識產權軌制的和諧。CBD成員國經十余包養網 年會談，于2010年經由過程了《名古屋議定書》以推動第三項目的。但是，該議定書固然就遵約機制、全球多邊惠益分送朋友機制、信息交流所、才能扶植和認識進步等議題搭建了框架，但并未對若何落實這些議題給出指引，更未建立本質性的國際法任務。是以，在CBD框架下，國際上對GRs應用及惠益分送朋友至今為止仍缺少成熟的立法或廣泛的實行經歷；與此同時，WIPO框架下的IGC會談也在推動，此中的GRs及相干TK議題與CBD第三項目的重合。
與GRs指各類各樣有保存和滋生機能的性命體這一寄義爭議不年夜（重要不合在于能否包含關于GRs基因信息）分歧，國際上對TK寄義并無共鳴。IGC采用CBD對GRs的界說，即“源自土著國民、本地社區和/或其他受害人的常識，佈滿活氣、不竭成長，是在傳統周遭的狀況下，或來自于傳統周遭的狀況的智力運動、經歷、精力手腕或洞見的成果，能夠與地盤和周遭的狀況有聯絡接觸，包含竅門、技巧、立異、做法、教誨和學問”，可見內在的事務非常普遍。為進一個步驟了了GRs應用與TK密不成分的聯絡接觸，《名古屋議定書》導言部門將CBD第8條（j）說起的“表現傳統生涯方法而與生物多樣性維護和耐久應用相干的常識、立異和做法”歸納綜合為“與遺傳資本相干的傳統常識”，并在后續條目中將GRs及其相干TK一并列為惠益分送朋友對象。
常識產權軌制與GRs維護題目絕對簡略，GRs的生物屬性使得其獲取應遵守國度主權準繩，這在國際法上少有爭議，且GRs因屬于自然存在物（GRs能否包含有形的遺傳資本數字序列信息，今朝也在CBD履約任務范圍的會商中），而非人類發明物，不克不及直接取得常識產權維護也是知識；但與TK（除個體由家族傳承、秘不過傳的常識信息外，下同）維護相干的常識產權題目關鍵在于，其畢竟是曾經處于私有範疇，仍是本地人仍享有專有權的信息財富。實質上看，與常識產權維護客體一樣，TK是人類經由過程常識運動取得和把握的有價值信息，例如遺傳資本及與遺傳資本相干的傳統常識（以下簡稱GRATK）是關于GRs具有藥食用等性命包養 安康價值、改良周遭的狀況等醜化觀賞價值以及其他任何適用價值和關于GRs栽培、留種、應用等方面的常識；可是，TK一方面被原生境內確當地人以為是其世代應用和傳承并視為所有人全體聰明的結晶、應享有與常識產權一樣的專有權維護，另一方面則被東方發財國度樹立并主導的古代常識產權軌制視為私有範疇可不花錢應用的信息，尤其是那些有文獻記錄或可證明大眾皆知曉的常識。
GRATK公約作為和諧各方看法的產品，請求專利請求人表露其發現中應用的任何GRATK的起源，包養 例如，一種以從某植物中提取的精油制造的新化裝品，因其開闢依靠于植物提取物，依據該公約應在專利請求中注明植物的原產國或起源；該公然表露的請求也實用于發現所根據的任何相干傳統常識，例如，該新化裝品的重要功能在于防曬，而假如本地人歷來都了解被曬傷后貼敷該植物汁液可以緩解的話，專利請求人還需求表露其能否知曉該TK以及供給者的信息或材料起源。如許，對于堅持和傳承GRATK確當地人來說，其聰明結果對于立異的進獻初次在國際公約中獲得明白認可；而對于依靠GRATK取得專利權維護的立異者來說，也不會因表露任務承當額定累贅——GRATK包養 公約并未觸及惠益分送朋友題目，且不溯及既往（第4條），除訛詐的情況外，未表露也不會招致專利有效（第5條）。
由此可見，WIPO的GRATK公約之所以能經由過程，從主導包養網 常識產權國際維護軌制的發財國度角度說，其可接收的來由是：請求在專利請求時表露GRATK，可以包管所授予的專利權維護的是真正有發明性的發現而非現有技巧的簡略創新應用。可是，與成長中和不發財國度的最後站位比擬較，GRATK公約顯然無法樹立能完成其所希冀的、CBD和《名古屋議定書》講明的“惠益分送朋友”軌制，並且該公約終極版本僅觸及專利軌制，而不是二十年來這些國度一向誇大的常識產權軌制。詳細來說，GRATK公約會談衝破僵局的轉機性事務，是2018年末加拿年夜、japan(日本)、挪威、韓國和美國代表團提交的“關于遺傳資本及相干傳統常識的結合提出”，該提出將會商主題聚焦于避免過錯受權，經由過程現有技巧信息數據庫扶植進步專利受權通明度，并將GRs議題和與之相干的TK議題合并。2019年4月，時任IGC主席伊恩·戈斯（Ian Goss）編擬了《常識產權、遺傳資本和遺傳資本相干傳統常識國際法令文書草案》，該主席案文綜合了後期會談各方的底線，特別構建了一個僅限于狹窄常識產權（專利權）的、技巧性的無限調和處理計劃。現實上，GRATK公約的焦點條目（第3條“公然請求”）恰是專利請求中的基礎任務，國際社會對此請求的解讀完整可以各表其意；即發財國度可以為表露是專利軌制應有之義，由於直接起源于GRATK的發現未知足新奇性、發明性本質要件，而成長中和不發財國度則可以以為表露任務表現了國際社會對其GRATK價值的認可與尊敬。之后三年，IGC的任務因新冠疫情稍有延誤，但2022年后IGC歷次會議均在主席案文基本上密集會商詳細條目及措辭，終極停止了漫長的會談，經由過程了GRATK公約。
GRATK公約的經由過程，反應出在常識產權與GRATK的關系題目上，今朝的國際共鳴有兩個：一是進步與GRATK有關的專利軌制的效力、通明度和東西的品質；二是避免對在GRATK方面不具有新奇性或發明性的發現過錯地授予專利。應當說，作為讓步成果，這一國際公約對于GRATK的維護而言在某種水平上僅是宣示性、防御性的，由於公約并未落實“盜用”GRATK的有用處分機制，在“權力專有”“惠益分送朋友”等焦點訴求上更談不上共鳴。並且，盡管GRATK公約對專利請求中的表露任務請求極低，也無任何本質性處分辦法，但截至2024年末，簽訂該公約的只要38個WIPO成員國，重要是中南美洲和非洲國度以及亞洲的印包養網 尼、朝鮮。對于我國來說，《專利法》早在2008年即明白了專利請求中的GRs起源表露準繩（第五條、第二十六條），不外若要簽訂批準GRATK公約，則需求經由過程響應的立法表現對于與GRs相干TK的表露任務，今朝相干部分正在展開締約研討論證任務。
三、平易近間文藝維護議題國際會談的過程與焦點爭議
與GRs、TK一樣，平易近間文藝（TCEs）是傳統資本的一部門，與惹起成長中和不發財國度憂慮的“生物偷盜”一樣，傳統族群持有的TCEs在古代社會極易被別人開闢應用并取得常識產權維護，並且由于TCEs指向的均是與版權內在的事務一樣的有形信息，在以創作及表達不受拘束為準繩的文明範疇更不難遭受“文明調用”（Cultural Appropriation），即從弱勢群體持有的文學藝術等文明表示情勢或汗青文物等常識產物中獲取常識產權并從中獲利。
（一）常識產權與TCEs維護議題國際會商過程回想
常識產權與TCEs維護的關系議題在國際上的會商由來已久，早在1967年，印度代表團就在斯德哥爾摩常識產權年上的表格：「先填表。」隨即拿出一條乾淨的毛巾，夜會上提出議案，提出將“平易近間文藝作品”參加《伯爾尼條約》羅列的開放式作品種別中。跟著全球化的推動，成長中和不發財國度越來越激烈地感到到，TCEs是表現了本地社區和國民原創力及文明認同的一部門，應該取得與常識產權相似的維護；特殊是新技巧使得信息內在的事務的復制、傳佈、再現、改動等日益方便，讓TCEs越來越不難被外人應用和濫用，是以需求作為本身的有形資產予以維護。1976年，WIPO與結合國教科文組織（United Nations Educational，Scientif包養ic and Cultural Organization，UNESCO）結合制訂了《突尼斯版權示范法》以便為成長中國度供給立法參考，此中提出了“平易近間文藝”作為自力類型受維護的概念；1982年WIPO又與UNESCO配合公佈了專門的“示范法”以領導列國的平易近間文藝立法維護，擬建立一品種似但自力于版權法的專門法維護軌制，禁止不符合法令應用和其他損害行動。1989年UNESCO第25次年夜會經由過程了《維護平易近間創作提出書》，提出各成員國采取法令手腕和一切需要辦法，對那些不難遭到全球化影響的文學藝術遺產停止需要的辨別、保護、傳佈、維護和宣揚；該提出書指出，平易近間創作屬于精力創作運動，是以為其供給與精力產物的保護相相似的維護是非常需要的，“常識產權”是保護平易近間創作的辦法之一。但是，此后20多年里，盡管一些成長中國度和國際組織將TCEs維護融進了國際法或區域性協議，但在國際層面上，1982年“示范法”和1989年《維護平易近間創作提出書》所提倡的特別權力維護軌制都未取得廣泛回應，發財國度都否決樹立類版權的TCEs維護國際規定。
21世紀以來，全球化和信息化社會成長勢頭迅猛，對信息數據的掌控和應用日益成為決議一國經濟成長實力和潛力的要害要素，傳統資本所包含的似乎無限盡的海量信息，成為發掘應用生孩子舊式常識產物的宏大貧礦；成長中國度為維護本身的好處，一向在爭奪使國際社會認可其傳統資本在古代社會的經濟和文明價值，傳統資本維護與常識產權的關系國際會商議題再次鼓起，并由WIPO擔任兼顧和諧。這時代有兩個主要的事務，其一是在結合國經濟及社會理事會（United Nations Economic and Social Council，ECOSOC）的國際論壇上，成員國從人權的角度切磋土著和本地社區國民的基礎權力，并于2007年經由過程了《結合國原居民權力宣言》，此中第31條對本地社區及國民“有權就其文明遺產、傳統常識和傳統文明表示情勢取得保護、把持、維護和應用的常識產權”作出了準繩性規則；其二是之前與WIPO一起配合推動平易近間文藝維護議題的UNESCO不再觸及與常識產權有關的話題，而概要1：側重于在更遼闊的視野會商各成員國應對維護人類非物資文明遺產（非遺）采取多麼需要辦法，并于2003年10月17日經由過程了《維護非物資文明遺產條約》，對作為非遺應予以維護的TCEs及相干TK，如行動傳統、扮演藝術、社會實行、典禮禮節、節日慶典、平易近間常識、手工身手等作出了規則。
絕對GRATK議題會談曾經告竣國際公約的結果而言，在IGC掌管下同步展開的常識產權與TCEs維護議題商量經過歷程加倍漫長。例如，早在2004年IGC即已起草了關于TCEs維護的基本文件，提出了“認可價值、促進尊敬、知足本地社區的現實需求、對本地社區賦權、保護習氣做法、有助于保證傳統文明、尊敬相干國際協議和法式并與之展開一起配合、激勵本地社區的立異與發明、增進思惟和文明交通、有助于文明多樣性、激勵社區成長及符合法規商業運動、預防有效常識產權、加強斷定性和通明度及彼此信賴、與維護傳統常識互補”共14項政策目的，以及“反應相干社區的愿看和盼望、好處統籌和平衡、尊敬其他國際及地域文書和法式并與之展開一起配合、機動周全、認可TCEs的詳細特色特徵和傳統情勢、尊敬TCEs的習氣應用和傳佈方法、維護的有用性和可及性”共7項總的領導準繩，并擬定了“受維護客體的范圍、維護尺度、受害人、權力治理、維護范圍、破例與限制、維護期、手續、制裁及解救與法律、實用時限、與常識產權維護的關系、國際和地域維護”等本質性焦點條目內在的事務，建立了一品種似版權的維護軌制。可是，由于WIPO各成員國的不雅點不合顯明，在相干國際文件草案的會商中簡直每個條目都有若干其他選項，迄今為止還未就國際文件的內在的事務構成基礎共鳴。IGC固然發布了大批關于TCEs和TK的官方會商文件，例如與TCEs的記載、數字化和傳佈有關的守則、指南和做法等，歷屆IGC也匯總了這兩個議題所觸及的重要題目，但會談推動非常遲緩，要告竣分歧看法生怕短期內無法完成。
（二）常識產權與TCEs維護議題國際會商的焦點爭議
2004 年，IGC依據成長中國度需求起草的關于TCEs維護的“政策目的和焦點準繩草案”顯然無法獲得發財國度的認同，尤其是對于本質性條目擬設的類版權軌制，各方不雅點難以和諧。其后，2008年，IGC秘書處編擬了關于TCEs維護的“差距剖析草案”，在征集看法后提交IGC會議審議。但直到2019年，這一議題才得以更換新的資料和從頭會商。二十年來的過程反應出TCEs維護議題存在難以告竣讓步的諸多爭議點，簡直涵蓋一切焦點條目，如TCEs的界說、受害人、客體、目的、維護范圍等，別的何種TCEs有權在國際層面上獲得維護，還需斟酌破例和限制及其與公共範疇的關系。鑒于TCEs議題現實上難以剝離與之相干的TK，受GRs 議題會談經過歷程的啟示，2022年IGC主席莉莉克萊爾·貝拉米（Lilyclaire Bellamy）編擬了《常識產權與傳統常識/傳統文明表示情勢國際法令文書草案主席案文》（以下簡稱主席案文），不外在IGC會議中未進一個步驟會商。2023年6月IGC起草了關于TCEs維護的新的文書條目草案，即“和諧人修訂稿”，以推動在常識產權框架下盡快告竣維護TCEs的國際文件。2024年GRATK公約經由過程后，IGC的任務重心將轉移到組織成員國基于IGC秘書處編擬的兩份文件，即《維護傳統文明表示情勢：差距剖析更換新的資料稿》和《維護傳統文明表示情勢：條目草案》的詳細案文展開會談，以便減少現有不合，就TCEs議題的焦點爭議點告竣配合體諒。今朝來看，TCEs維護的疑問題目仍存在，詳細包含以下幾個方面。
1.要維護的TCEs是什么？無論是國際法仍是國際法，在文件中對要維護的客體給出界說，一向以來都是TCEs維護議題中最最基礎的一個挑釁，無此基本概念就無法界定可受常識產權維護的內在的事務、水平和方法，遺憾的是迄今國際外尚無既定或公認的界說。主席案文提出，TCEs是表示傳統文明和常識的任何情勢，包含言語情勢、音樂情勢、舉措表示情勢、物資或非物資表示情勢，或許物資表包養 示情勢與非物資表示情勢的組合；IGC秘書處編擬的《維護傳統文明表示情勢：條目草案》（以下簡稱條目草案）則很復雜，分歧成員國的代表性看法以若干方括號標出，同時直接另列出異樣有若干方括號的、代表分歧成員國看法的多個“調換項”，其第1條對TCEs的界說是“基于傳統并能夠/是靜態演進的任何表示反應或表現本地國民、社區和/或其他受害人傳統文明實行和常識的情勢智力運動、經歷或察看的成果，包含‘言辭（語音或文字）情勢’‘音樂情勢’‘舉措情勢’‘無形’或有形情勢，或前述情勢的組合”。可見，TCEs內在非常廣泛，包含大批無形、有形和混雜情勢的創意表示方法，與非遺的概念和內在高度重合。是以，即便是IGC秘書處也以為，國際上并不是要提出一個單一的界說，甚至未必非要作出界說不成，在這一題目上，IGC與會者不雅點紛歧。
為進一個步驟明白可獲維護的客體范圍，相似于常識產權客體的首創性、發明性、保密性等本質性要件，條目草案第3條對TCEs設定了維護尺度。幾種計劃列出的要件年夜同小異，即應知足三項前提：其一是由土著國民和/或本地社區發明、構成、採取、傳遞，并依據習氣法所有人全體成長、持有、應用、維系；其二是與土著國民、本地社區的文明和社會認同以及傳統遺產有聯繫關係，且/或是其不成朋分的構成部門；其三是代代相傳、無論能否持續。在詳細表述方面，調換項2在“代代相傳”后增添了“或不少于50年或五代人時代”這一更具體的客體尺度；除了和諧人的計劃外，其他調換項在主體的措辭增添了“其他受害人”，并在作為傳承根據的“習氣法”外增添了更詳細明白的“規約”。別的，成員國也可以依據其國際律例定其他的TCEs維護尺度，例如傳承時光。
風趣的是，自2022年開端，美國提出了一份會商文件，以為有些TCEs能夠有權在國際層面取得維護，有些則不可，提出IGC先就能否維護某些TCEs這一焦點題目告竣共鳴；該文件還羅列了大批以舉措、物資、音樂、聲響以及言辭方法表達的TCEs表示情勢，如全球普遍傳播的瑜伽、蘇格蘭舞、探戈、波爾卡、華爾茲、草裙舞、棒球、小提琴、風笛、班卓琴、游牧帳篷、中式天井、阿米什花被、綠松石和馬賽克首飾、捕夢網、格子呢、巴拿馬涼帽、牛仔靴、夏克式家具、杰克燈籠、各式煎餅、比薩、各式粉蒸肉和餃子/卷餅、壽司、各式漢堡和三明治、各式燒烤等。確切，美國提交的實例中，有些TCEs難以與非遺（包含無形文明遺產的有形表達）切割剝離；並且，良多非遺跟著職員往來傳遍全球，成為人們日常生涯的一部門，在各地文明深度融合的情形下，很難界定哪些是應當賜與相似常識產權的專有權維護的TCEs、受害人是誰。不成否定的是，一旦將某一TCEs投進貿易應用，尤其是雖指明起源但卻曲解改動或粗制濫造時，一定會惹起起源地人們的不滿，這就觸及與常識產權相干的造假仿冒和不妥應用題目；若包養網 不指明起源直接應用，尤其是獲得豐富貿易好處時，則會惹起本地人的“文明抄襲”質疑。是以，即便無法正確界定作甚TCEs，也不影響樹立TCEs維護軌制，以便在產生現實膠葛時基于法令準繩和規定處理。
2.維護TCEs的目標、維護的內在的事務或許權力范圍是什么？對于維護目的這一最基礎性題目，主席案文第2條指明了“以有用、充足、統籌各方好處的方法維護”和“避免過錯授予或主意常識產權”兩項；而IGC的條目草案則有四項代表性表述，且每一項又包括若干以方括號表現的分歧選項。此中，和諧人在主席案文基本上增添了一項“認可土著國民和本地社區是傳統文明表示情勢的持有人”。不外，與有用維護、避免盜用或濫用、認可權力及主體這三項準繩性和防御性維護方法的守舊表述比擬，另一個對目的的表述（調換項1）提出要避免“未經受權”和/或“未獲抵償”即被應用，這一表現成長中和不發財國度將TCEs類比版權作品請求取得專有權維護的保守不雅點，對于發財國度來說是不成接收的，這就留下了一個焦點爭議點：能否需求受權和付酬才幹應用？
條目草案第5條的“和諧人”計劃（其他幾項調換計劃本文不具體先容），進一個步驟描寫了TCEs的維護方法和內在的事務，即“采取立法、行政和/或政策辦法，以公道、統籌各方好處的方法保證受害人有關其TCEs的經濟好處和精力權益”，并按本地習氣法將TCEs區分為獲取受限的機密或神圣的和獲取不受限的兩種，分辨規則了相似完全版權的專有權維護和相似法定允許的分歧維護方法。第5條還請求成員國為土著國民、本地社區或其他受害人供給機制，確保其在TCEs被私行應用時可以取得接濟。此外成員國應進一個步驟支撐為TCEs維護供給公正應用現有常識產權軌制的機遇，增進追求應用TCEs的第三方與土著國民和本地社區停止協商和取得批准。第5條關于TCEs的詳細維護計劃存在兩個爭議點：一是獲取不受限的TCEs能否曾經處于私有範疇？能否必需付出對價才幹應用？二是TCEs在實際中的應用情形這般復雜，國度若何供給保證權力實行和接濟以及促使應用者與TCEs持有人協商的機制？第二個爭議題目表現在條目草案能否增添第6條“權力/好處治理”，即經由過程國際法樹立或指定一個主管機構對第5條所觸及的這些事項停止治理。
3.誰是TCEs維護的受害人？TCEs代代相傳，其主體畢竟是誰？這已經是IGC各成員國持久爭辯不下的復雜議題。原始創作者凡是不成考，其所屬社區或群體的成員及其棲身地，在古代社會是不成能恒定的，並且在TCEs傳播經過歷程中還不竭有各類種別的傳承人、記載人、歸納人、扮演者等介入，各安閒TCEs維護機制中的位置和彼此關系難以劃清，尤其是在像我國如許汗青長久、版圖遼闊的多平易近族、多地區傳統的國度和地域。當然，就詳細爭議而言，往往是那些起源地絕對明白的TCEs被別人應用，且本地主管部分非常器重時才會產生，例如我國“烏蘇里船歌案”中代表赫哲族告狀的是本地鄉當局，“千里走單騎案”中代為主意接濟的是貴州安順地域文明治理部分。不外，因這兩個案件中TCEs的應用方法存在分歧，前者屬于文藝創作範疇的改編，被告對精力權力的主意獲得法院支撐，后者屬于公道應用安順地戲曲目標元素但過錯標注其起源為“云南面具戲”，但法院未支撐被告訴求。別的，由于TCEs與我國《著作權法》中的“大眾文學藝術作品”的概念和關系界線不清，實行中也有一些誤以為TCEs 傳承人作品不受維護而應用，或認為援用的衍生作品是平易近間文藝作品而惹起的侵權膠葛，典範如“白秀娥案”和“月亮之上案”；同包養 時，也有由於同源于某一地域TCEs彼此相同而互不侵權的案例，好比“十送赤軍案”和“高高的白楊案”。
從國際上TCEs維護會談的最新停頓看，條目草案第4條將受害人分為兩類應當是最年夜水平削減爭包養網 議的做法，即受害人一類是土著國民和本地社區，另一類是成員國根據國際法指定的其他受害人。聯合條目草案第5、6條所指的維護機制及治理機構，可以懂得為即便小貓看起來乾淨，應該不是流浪貓，大概是從家裡跑TCEs現實主體難以清楚界定，但若能明白TCEs起源于某成員國，即可斷定該國依國際法確立的機構為受害人。由此可見，TCEs維護不再誇大“權力人”概念，可由指定機構治理作為“受害人”具有兼容性，有學者將這種機制稱為“信托形式”，而這也是若干國度和地域一向以來實施的維護方法，例如埃及、突尼斯、沙特、印尼等國度將TCEs視為國有財富包養網 。
4.TCEs 維護能否有維護期？侵權接濟和限制與破例情況若何？既然TCEs維護對比版權軌制design，那么這些與版權維護相干的基本題目也異樣需求斟酌。既然各成員國對後面的客體、維護方法（權力內在的事務）等規則有爭議，那么對后真個接濟辦法和維護范圍若何斷定必定也有爭議。條目草案關于限制與破例的第7條有四種調換項，基于GRATK公約會談經歷，本文以為采用和諧人的讓步性計劃是進一個步驟減少各方不合的最佳做法，其他過于籠統含混的概述（調換項1）或過于詳盡羅列詳細情況和請求的提出（調換項2、3），生怕會因列國設法分歧包養 淪為久爭未定的困難。詳細來說，和諧人計劃包括三個方面：一是請求酌情協商采用恰當破例與限制，不在理傷害損失受害人符合法規好處并統籌第三方符合法規好處；二是任何破例或限制均不該與受害人依據習氣法對TCEs的應用相抵觸；三是確保聽取土著國民和本地社區的看法，領導他們制訂任何破例與限制。
關于侵權接濟，條目草案第10條列出了四個調換項。第一項指出成員國應履行恰當、有用、勸止性、相當的法令和/或行政辦法來處置TCEs侵權情形。第二項指出成員國應與土著國民配合履行便捷、恰當、有用、勸止性、相當的法令和/或行政辦法來處置TCEs侵權情形，土著國民應有權自行倡議法律行動，并不得被請求出具經濟喪失證據；假如認定某行動侵略本文書所維護的權力，應酌情賜與平易近事和刑事制裁；依據侵權的性質和后果，接濟還可以包含修復性司法辦法，如包養 遣返。第三項指出成員國應許諾依據其法令軌制，采用恰當、有用和相當包養網 的法令和/或行政辦法，確保本文書的實用。第四項指出成員國應依據國際法供給需要的法令、政策或行政辦法，避免因居心或過掉對受害人好處形成傷害損失。
關于TCEs的維護期，從條目草案第8條看，列國爭議絕對少，和諧人計劃中“只需TCEs持續知足本文書第3條規則的維護標準尺度就應實用”的表述具有代表性；其他調換項有的誇大至多精力權力無刻日，有的誇大至多經濟權力應有維護刻日制，有的誇大維護尺度要與受害人協商。限于篇幅，本文不再一一解讀條目草案其他文本。
四、平易近間文藝維護的多種計劃及國際共鳴前瞻
從以上剖析來看，國際社會已在WIPO框架下就TCEs維護議題會商了二十余年，但各成員國對包養 于擬設軌制詳細內在的事務的熟悉不合顯明，在IGC最新提交會商的條目草案中，簡直每個焦點概念和詳細規定都存在分歧看法。本文留意到，I包養 GC以非正式文件方法同時提交供列國會商的TCEs議題主席案文中，每個條目的詳細表述絕對而言非常簡練，往除了一切方括號，例如將“制裁和接濟”條目簡化為一句：“成員國應履行恰當、有用、具有勸止感化、相當的法令和/或行政辦法，此中可包含替換性爭議處理法式，以處置對本文書中所載權力的侵略。”聯合GRATK議題會談經歷，從棄捐二十余年無法推動，到兩年間（除往疫情延誤）告竣國際公約，綜合各方看法的GRATK議題主席案文在會談最后階段施展了主要的感化。不外，需求留意的是，TCEs議題的主席案文還包含了與TCEs相干的TK，在2023年6月IGC第47屆會議作為非正式文件提出后沒有再進一個步驟會商，並且在2024年11月29日召開的IGC第48屆會議上，后兩屆會議的輪值主席曾經改組，是以新任主席能否持續采用以及能否修正仍是未知數。別的，主席案文中也仍存在發財國度一向否決而成長中國度保持的TCEs維護內在的事務，例如關于維護尺度或權力范圍，這些必定還是今后會談的焦點爭議點。
國際層面會商能否就常識產權與TCEs維護議題發布國際公約，自己就是在成長中和不發財國度極力推進下建立的，近些年還有諸多代表傳統族群的當局間組織或非當局機構參加；發財國度固然并無積極意愿介入，但TCEs維護議題商量僅是WIPO作為國際常識產權維護軌制總和諧人所擔任的浩繁專門研究事務的一小部門，是以一切成員都城會共同IGC的任務。如前所述，TCEs維護這一議題的佈景是在科技成長敏捷和經濟全球化的時期，TCEs包含的傳統文明信息的獨佔價值很有能夠被外來者隨便發掘應用，并借助維護新的信息表達和浮現方法的常識產權軌制取得貿易好處報答。可以說，處于成長弱勢的國度、地域和傳統族群推進樹立TCEs維護國際軌制的初志和最基礎訴求，就是要制止“盜用或濫用”，即根據版權法道理，請求以復制、傳佈和歸納等方法停止貿易化應用的外來人實行相干任務，包含注明起源、尊敬TCEs的文明價值、賜與持有人或受害人抵償或好處回饋。
可見，成長中國度所提倡的軌制之實質是將TCEs視為版權法意義上的原創作品，這品種版權的積極維護形式，可以說是最幻想的TCEs維護計劃（“高案”），相似版權軌制的規定design和經濟權力保證是其重要特征，而精力權力維護則是不問可知的。可是，這一“高案”必定遭到諳練把握常識產權軌制并將其用于鼓勵和增進今世立異者、在科技和文明範疇占據盡對上風的發財國度的否決，由於這相當于成長中國度要將大批曾經公然的傳統文明信息資本從頭歸入本國持有人或受害人的專有權把持范圍。就成長中國度design的兩類TCEs的分歧維護方法而言，發財國度以為尚未公然（獲取受限）的TCEs根據《伯爾尼條約》第15條第4款（尚未出書、作者不詳但可推定為伯爾尼同盟成員國公民的作品）即可取得維護，而一旦公然出書或應用，就應遵守50年的版權維護期而不是成長中國度主意的永遠存續；至于另一類可公然獲取的TCEs，則因處于私有範疇而不該賜與維護。
成長中國度主意的TCEs維護機制的次優計劃（“中案”）是“付費私有範疇”，即對被視為曾經進進私有範疇的TCEs，當地持有人之外的人應用也需求付出所需支出，凡是所需支出直接上交國度文明基金或相似的機構。“付費私有範疇”軌制最早呈現在意年夜利《著作權法》中，但后來該法已廢止此規則。1976年WIPO和UNESCO發布的《突尼斯版權示范法》第17條規則，為了特定目標應用國度的大眾文學藝術必需向主管機構按支出比例付出報答，第18條請求主管機構將所收報答用于國度大眾文學藝術維護，此外還有一些相似版權侵權法律與接濟的規則現實中，事情確實如夢中展開——葉秋鎖的蜂鳴器故障，，不外，該示范法后來未能推行開來。在IGC秘書處發布會商的最新條目草案（和諧人版）序文中，“認可活潑的私有範疇和實用于一切人應用、并對發明力和立異至關主要的常識系統的價值，并認可有需要維護和保留私有範疇”是此中的價值目的之一，隨后的案文也有此表現。TCEs維護的這一“中案”與版權軌制的法定允許相似，即“先應用，后付費”，但條件是認可TCEs曾經處于私有範疇、分歧于包養網 仍在維護期內且所需支出須轉付權力人的版權法定允許軌制。當然，發財國度異樣否決“中案”，由於其實質上也是為TCEs建立了永遠版權，使得應用傳統文明資本的立異運動需求承當額定本錢。
或許成長中國度和發財國度可以磨合的折衷計劃（“低案”），只要制止盜用和不妥應用的防御性維護。“盜用”指直接抄襲將TCEs作為本身的版權內在的事務，不妥應用指曲解改動、貶損給持有TCEs的傳統族群帶來精力傷害損失。發財國度批准制止盜用的緣由與GRATK公約顯示的不雅點并無分歧，即居心將舊的內在的事務直接創新據為己有的行動并非真正的立異，將不該受維護的內在的事務隱瞞起源并以此取得常識產權營利，甚至能夠因涉嫌訛詐招致權力有效。不外，對文明範疇的“盜用”概念能夠發財國度與成長中國度熟悉并不完整雷同；以其他文明為靈感停止創作，在東方常識產權不雅念中屬于發明性任務的一部門，是以對TCEs的“作風”鑒戒并不用然組成“盜用”，在已表白起源時（如奢靡brand的“中國新年”格式design）尤為這般，由於“無論是版權仍是產業品外不雅design法令，都不合錯誤文學藝術作品和外不雅design的作風加以維護”。至于曲解改動貶損等不妥應用，非論在哪個國度地域城市遭遇品德甚至法令的責罰，由於在現行的版權軌制下，精力權力與經濟權力維護理念的分野是不問可知的，即便作甚損害精力權力在詳細情況下仍會有爭議，也不影響認可TCEs持有人或受害人可以享有此項權力。
“低案”僅觸及精力權力維護顯然缺乏以應對成長中與不發財國度和地域的需求，是以在包養網 IGC第27屆會議上開端會商一種“分層計劃”，即視TCEs的性質和特色向持有人或受害人供給分歧品種或分歧層面的維護辦法。即對不為外人所知、僅由受害人外部把握的機密、神圣的TCEs，除了精力權力外仍可以享有專有經濟權力（同“高案”）；至于已可公然取得或廣為人知的TCEs，包養 固然仍屬于特定持有人和受害人，但僅有精力權力而無經濟權力（同“低案 ”） 。“分層計劃”與常識產權實際并不違和，由於未頒發作品或未公然信息均是可獲常識產權維護的對象，存在分歧成員國告竣和諧的能夠性。別的，無論哪種計劃，制止盜用和不妥應用TCEs，都能夠觸及外不雅design、商標、制止不合法競爭等法令規定的實用，是以擬制訂關于TCEs維護的國際法令文書能否采用“常識產權”一詞，能否模仿GRATK將TCEs與TK聯合一并會商制訂，都將是今后兩年期會談中的重點題目。
對于我國來說，TCEs維護是須生常談的困難。自1990年《著作權法》公佈并于1991年實行以來，第六條“大眾文學藝術作品的著作權維護措施由國務院另行規則”的落地一向是個懸念，版權主管部分其間屢次組織會商出臺草案，學界也有諸多研討論證，但30多年曩昔這一“另行規則”的文本包養 迄今也沒能面世。當然，疇前文先容情形看，對TCEs能否賜與類版權維護這個老邁難題目的國際會商過程，更是自1967年提出以來曾經走過了半個多世紀。21世紀以來，我國除了在國際上站在成長中國度一邊，推進常識產權與傳統資本維護議題會談外，在國際也不竭晉陞各界對傳統資本維護主要性的熟悉，實行中也有了維護TCEs傳統持有人精力權力的案例包養 。在版權範疇維護艱苦重重的同時，我國于2011年經由過程了與TCEs維護慎密相干的《非物資文明遺產法》，該法雖未明白付與非遺的常識產權維護而僅作了連接性規則，但也表現了非遺應用者須尊敬其精力內在的準繩，即第五條“應用非物資文明遺產，應該尊敬其情勢和內在。制止以曲解、貶損等方法應用非物資文明遺產”。應當說，與我國《專利法》2008年即表現GRs起源表露準繩、顯明早于2024年才經由過程的GRATK公約一樣，我國2011年《非物資文明遺產法》對尊敬非遺（對應TCEs及相干TK）文明內在、制止曲解貶損的規則，也遠遠搶先于在WIPO和諧中尚在會商還未出臺的國際公約或示范性法令文件。
五、結語
總的來說，在WIPO的和諧下，國際上關于TCEs維護軌制若何樹立的會商和測驗包養 考試曾經連續了相當長時光；由于TCEs維護牽扯的私有範疇信息內在的事務比GRs還要普遍，與文明傳佈、常識獲取不受拘束甚至人的生涯方法關系慎密，要付與傳統持有人或受害人相似常識產權的信息壟斷權，包養網 更易招致東方國度的否決。現實上，列國對文明傳承與立異這兩類分歧人類運動發生的信息若何應用，在法令軌制和政策方面的不合是顯明的，“私有”與“專有”兩種價值不雅的沖突很難協調。可以估計，假如保持將包養 被現行常識產權軌制視為私有範疇的TCEs一并收回傳統持有人或受害人專有，那么在今后相當長的時代內，關于TCEs維護的國際文件的目的和本質性條目不成能告竣分歧。從GRATK公約最后會談階段的經歷看，發財國度的看法自立席案文開端告竣讓步，并終極表現在公約序文和第1條之目的中的兩項共鳴，即進步相干專利質效和避免過錯受權。是以，對于TCEs及相干TK來說，發財國度可接收的只能是“低案”或“分層計劃”，即注明起源、尊敬時，他們湧入她的社交媒體，詢問她的理想伴侶。毫無TCEs之上的精力權力，以及依照現行常識產權法令規定維護未頒發TCEs、相干扮演、錄制品等相干信息的版權。當然，與TCEs相干的外不雅design和稱號、標誌、符號的商標及制止不合法競爭維護也有一并斟酌的能夠性。
“把僅僅合適發財國度（甚至個體發財國度）的常識產權軌制強加給全世界，是發財國度的一向做法。成長中國度的抗爭，從軌制總體的層面上，從未見效過。”我國在平易近間文藝和西醫藥傳統常識等方面的立法測驗考試以及良多專家提倡的“高案”，還有筆者在鄭成思師長教師“‘源’”與‘流’思惟”領導下特別design的“中案”，今朝看來都過于幻想。假如今后修法，《著作權法》第六條仍保存，可斟酌在配套機制中至多規則以任何方法應用平易近間文藝均應注明出處，制止曲解改動和貶損，并對尚未公然發布和傳佈的平易近間文藝及相干內在的事務和元素賜與版權等響應的常識產權維護，對TCEs及相干TK持有人、傳承人根據現行常識產權軌制應取得的商標、地輿標志、特著名稱和貿易外不雅等標識、外不雅design、保密信息、數據聚集等有形財富予以嚴厲維護，例如，持有人代表或受害人完整可以自動注冊僅有起源正宗的TCEs及相干TK產物才幹應用的地輿標志、制止冒充仿靠。固然《非物資文明遺產法》已有相似精力權力的準繩性規則，但無相干機構詳細擔任，可斟酌將各級版權或包養網 文明治理機構作為對應于WIPO文件中的“受害人”，側重落實TCEs應用中傳統持有人精力權力以及其他相干常識產權的完成。簡言之，包養網 就像GRATK維護從“知情批准+惠益分送朋友”的最高希冀回回“進步專利東西的品質+避免過錯受權”一樣，已處于私有範疇的TCEs或/及相干TK之維護，也需求從“受權允許+應用抵償”調適到“注明出處+尊敬精力權力”這一最有能夠經由過程國際公約的希冀值，并在國際立法和實行中落實對傳統資包養網 本持有人或受害人精力權力及響應常識產權的維護。
作者：管育鷹：中國社會迷信院法學研討所研討員，中國社會迷信院常識產權中間主任。
起源：《中國版權》雜志2025年第1期。
發佈留言