摘要：行政處分法定是行政處分的重要準繩，《行政處分法》在確立包養這一準繩的同時從法令淵源的角度規定了行政處分可根據的法源范圍，即法令、律例和規章，但沒有明白法令、律例、規章的哪些或如何的規則可以作為行政處分的根據。這個題目不處理，行政處分法定準繩的內在依然不明白，會給行政處分實行帶來迷惑。對行政處分根據的“法”可從法令規范的類型、組成要件、表達形式、表述精包養 度四個條理來界定。總體而言，行政處分不克不及純真以組織（管轄）規定為根據，不克不及僅以任務性行動形式要件為根據，不克不及對下位法設定的行動形式以上位法設定的法令后果為根據，也不克不及以沒有設定限制的裁量性懲戒規定為根據。固然行政行動分歧，可根據的法令規范分歧，但基于行政處分在全部行政行動系統中所處的位置，上述請求可視為剖析或判定其他行政行動根據及格與否的基準。
要害詞：行政權柄法定；行政處分法定；行政處分根據
一、題目的提出
《中華國民共和國行政處分法》（以下簡稱《行政處分法》）第4條規則：“國民、法人或許其他組織違背行政治理次序的行動，應該賜與行政處分的，按照本法由法令、律例、規章規則，并由行政機關按照本律例定的法式實行。”第38條規則：“行政處分沒有根據或許實行主體不具有行政主體標準的，行政處分有效。”這兩條規則基礎確立了行政處分法定準繩并明白了“法”的法令淵源范圍。不外，斟酌到法令、律例和規章內在規范的多樣性和復雜性，仍有待明白的是，法令、律例、規章的哪些或許如何的規則可以成為行政處分的根據？例如，《江蘇省電動自行車治理條例》第21條規則：“成年人駕駛電動自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人，搭載六周歲以下未成年人的應該應用平安座椅。十六周歲以上未成年人駕駛電動自行車不得搭載職員。”該條例沒有就違背上述規則可賜與的行政處分作出規則，但《中華國民共和國途徑路況平安法》（以下簡稱《途徑路況平安法》）第89條規則：“行人、搭車人、非靈活車駕駛人違背途徑路況平安法令、律例關于途徑通行規則的，處正告或許五元以上五十元以下罰款；非靈活車駕駛人謝絕接收罰款處分的，可以截留其非靈活車。”有些行政機關便根據《途徑路況平安法》第89條的規則對違背《江蘇省電動自行車治理條例》第21條的行動賜與行政處分。題目在于，《途徑路況平安法》第89條能否成為對違背《江蘇省電動自行車治理包養 條例》第21條的行動實行行政處分的根據。再如，《中華國民共和國周遭的狀況維護法》（以下簡稱《周遭的狀況維護法》）第包養 62條規則：“違背本律例定，重點排污單元不公然或許不照實公然周遭的狀況信息的，由縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分責令公然，處以罰款，并予以通知佈告。”這一條規則的罰款沒稀有額或盤算規定的限制，能否作為行政罰款的根據？這兩個立法規所反應的并不是行政處分可根據法令規范的題目所有的，但已足以闡明這個題目的真正的性。遺憾的是，迄今為止，學界并未熟悉到這一題目的主要性和復雜性，相干闡述年夜多都走馬觀花，一筆帶過。為使這一題目獲得比擬周全體系的會商，本文將從規范類型、規范組成、表達形式、表述精度四個條理會商如下四個題目：哪類法令規范可以作為行政處分根據，僅組織規范能否成為處分根據？行政絕對人違背行政治理次序，但法令未設罰則，能否對其處分？行政絕對人違背下位法設定的行動形式規定，能否實用上位法的普通性罰則處分？法令設定的罰則比擬含混或廣泛，能否作為處分根據？
只要明白了上述四個條理的題目，行政法律機關及其任務職員才幹夠按圖索驥，找到適格的行政處分根據，國民法院也才幹就行政處分根據的適格性作出對的判定。更進一個步驟說，這四個題目的會商也有助于思慮行政權柄法定準繩之法令規范的界定。
二、行政處分應該根據的規范類型
行政處分根據的規范類型分歧于行政處分根據的規范位階（或許法令淵源）。行政處分的規范位階追蹤關心的題目是，對于一個詳細的行政處分品種（如正告、傳遞批駁、罰款、充公守法所得或守法財物、暫扣或撤消允許證件、下降天資品級、限制生孩子從業包養 、責令停產破產或封閉、拘留等）而言，哪一種或哪一個位階的法令規范（如法令、行政律例、處所性律例或許規章）可以作為其根包養 據。對此，《行政處分法》第10條至第14條作了明白規則，如行政拘留只能以法令的規則為根據，撤消營業包養 執照只能以法令和行政律例的規則為根據，正告、傳遞批駁和必定數額的罰款則可以規章的規則為根據。與此同時，該法第16條還規則，“除法令、律例、規章外，其他規范性文件不得設定行政處分”。這就消除了法令、律例、規章之外的其他任何規范性文件作為行政處分根據的能夠。這里固然沒有明白消除習氣法、法令說明等法令淵源，但依照行政處分法定準繩及其根據的平易近主與法治道理，它們天然也不克不及成為行政處分的規范根據。可以看出，行政處分所根據的規范位階（或許法令淵源）所誇大的是法令規范所得以發生和存在于其間的法令淵源，以《中華國民共和國立法法》所承認的成文法為限，起決議感化的是分歧法令淵源對行政處分的設定權限。
行政處分根據的規范類型，指的是分歧位階的法令淵源在其權限內設定的哪一類法令規范可以作為行政處分的根據。假如把行政處分規范分為準繩和規定的話，起首可以消除的是行政處分的準繩。行政處分的準繩，如處分法定準繩、過罰相當準繩、公然與公平準繩、教導與處分相聯合準繩、法式合法準繩等，[1]重要為立法機關設定行政包養網 處分和行政機關實行行政處分供給基本的、微觀的、實際的領導，但沒無為行政絕對人設定詳細法令任務和法令義務。而行政處分規范，起首應為行政絕對人設定行動規范，其次應為行政機關設定處分根據。是以，外行政處分法定的意義上，作為行政處分根據的法令規范只能是法令規定。法令準繩對于行政處分運動特殊是法令實用僅具有直接領導感化。
行政法令規定可按功用屬性劃分為良多類，此中多少數字較年夜且值得本文重點追蹤關心確當屬行政組織規定、行政法式規定和行政實體規定。行政組織規定，即有關行政組織建立、外部機構設置、職員與裝備裝備、行政權柄設置裝備擺設等外容的法令規定。此中，與行政處分直接相干確當屬權柄設置裝備擺設規定。這一類規定實質上屬于行政管轄權規定，包括事務、地區、級別三個原因，如《周遭的狀況維護法》第10條規則：“國務院周遭的狀況維護主管部分，對全國周遭的狀況維護任務實行同一監視治理；縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分，對本行政區域周遭的狀況維護任務實行同一監視治理。”[2]《行政處分法》第22條規則：“行政處分由守法行動產生地的行政機關管轄。法令、行政律例、部分規章還有規則的，從其規則。”第23條規則：“行政處分由縣級以上處所國民包養網 當局具有行政處分權的行政機關管轄。”行政法式規定，即規則行政機關作出特定行政行動的情勢、時空次序、步調等的法令規定。這類規定重要集中規則在《行政處分法》中。如該法第44條規則：“行政機關在作出行政處分決議之前，應該告訴當事人擬作出的行政處分內在的事務及現實、來由、根據，并告訴當事包養 人依法享有的陳說、申辯、請求聽證等權力。”行政實體規定，即規則行政機關在必定前提下可以或許應該作出某種實體性行政行動的法令規定，此中包括大批懲戒性規則。這類規定大批存在于各類部分行政治理法中。例如，《周遭的狀況維護法》第60條規則：“企業工作單元和其他生孩子運營者跨越淨化物排放尺度或許跨越重點淨化物排放總量把持目標排放淨化物的，縣級以上國民當局周遭的狀況維護主管部分可以責令其采取限制生孩子、停產整治等辦法；情節嚴重的，報經有批準權的國民當局批準，責令破產、封閉。”
既然法式規定不設定實體權力與任務，不是行政行動實體內在的事務的根據，天然不克不及作為行政處分實體內在的事務的根據。對此，學理和實務均沒有爭議。三類規定中，最值得追蹤關心的是行政組織規定。這類規定已經是研討法令保存準繩或許權柄法定準繩所請求的法令規定時所會商的對象，即僅行政組織規定能否成為作出行政行動特殊是行政處分等侵益性行政行動的根據。例如，前文所引《周遭的狀況維護法》第10條規則，“縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分，對本行政區域周遭的狀況維護任務實行同一監視治理”。這一規則付與縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分對其行政區域內的周遭的狀況維護任務實行監視治理的職責，而行政允許、行政處分是監視治理的主要手腕，那么，縣級以上處所國民當局能否僅僅根據這一規則對排污企業實行行政允許治理或對企業的排污行動實行行政處分？或許，依照《行政處分法》第22條和第23條的規則，行政處分由守法行動產生地的縣級以上處所國民當局具包養 有行政處分權的行政機關管轄，那么，“縣級以上處所國民當局具有行政處分權的行政機關”能否僅僅據此對產生在其管轄區內的守法行動實行行政處分？
謎底應當能否定的。行政處分法定準繩是行政權柄法定準繩的主要構成部門，其根據的法令規定品種應該與法令保存準繩或權柄法定準繩對法令規定的請求堅持分歧。對法令保存準繩或許權柄法定準繩所請求的法令規定類型，年夜致有兩種見解：其一是比擬籠統的帶有實際領導性的看法。如德國的哈特穆特·毛雷爾以為：“國民小我的基礎權力越深遠、緊急，該權力對配合體的感化就越主要，社會題目越佈滿爭議，法令調劑就應該越準確和嚴厲。” [3]依照這一實際，行政處分是對行政絕對人之違背行政治理次序的行動的一種懲戒，與科罰具有較年夜類似性，對國民小我的基礎權力影響深遠、緊急，故法令對它的調劑就應該最為準確和嚴厲，而不是供給一個年夜致的行動導向。其二是“規制規范”與“根據規范”聯合說。如japan(日本)的藤田宙靖就將組織（管轄）規范和法式規范合稱為“規制規范”，將行動規范稱為“根據規范”，并以為作為法令保存的法令不只指“規制規范”，更應指“根據規范”，兩者不成或缺。[4]對此，我國臺灣地域法令界有類似見解。[5]應當說，對于行政處分應根據的規范類型而言，上述兩種不雅點尤其是藤田宙靖的不雅點值得認同。行政處分法定固然受組織（管轄）規定的束縛，行政處分必需由對相干行政治理事務有管轄權的行政機關作出，但詳細作出行政處分決議時，僅根據組織（管轄）規定是不敷的，還必需根據更為詳細的行政實體規定，且后者必不成少。只要請求行政處分同時以組織（管轄）規定和行政實體規定為根據，才幹透過該類規定對實行行政處分的詳細前提和內在的事務的規則，到達制約和規范行政處分行動，進而保證行政絕對人的基礎權益的目標。
假如說，行政組織（管轄）和行政法式規定都缺乏以零丁成為行政處分的根據，則其他一些法令規定，如立法目標條目、法令實用規定[6]、法令說明規定[7]、法令效率條目[8]等，雖是法令系統不成或缺的，但也不克不及作為行政處分的根據，僅可作為說明、選擇組織（管轄）規定、法式規定特殊是包養 實體規定的根據，對行政處分只能施展直接調劑感化。
三、行政處分根據規范的組成要件
假如說行政處分必需以組織（管轄）規定和行政處分的實體規定為根據，則須進一個步驟明白它們的組成要件。普通情形下，只要當一個或若干個法令條目供給的要素完整知足一個法令規定的組成要件時，才表白該法令規定成立，方能成為行政處分的法令根據。響應地，只要在實際上明白了行政處分可根據的法令規定的組成要件，才幹判定立法者能否完成了建構行政處分規范根據的義務，法律者能否根據該法令條目實行行政處分。
法令規定及其組成要件是法理學的基本實際，主流不雅點以為：“規定是指詳細規則權力和任務以及詳細法令后果的原則，或許說是對一個現實狀況付與一種斷定的詳細后果的各類唆使和規則。”其邏輯構造“包含假定（行動產生的時空、各類前提等現實狀況的預設）、行動形式（權力和任務規則）和‘法令后果’（含否認式后果和確定式后果）三部門。缺乏此中任何一部門，都不克不及算作完全的規定”[9]。有學者邇來對這三個組成要件作了更詳細、更準確地界定：“假定是指法令規定中有關實用該規定的前提和情形的部門，它包含兩個方面，法令規定的實用前提和行動主體的行動前提。行動形式是指法令規定中規則人們若何詳細行動之方法的部門，分為可為形式、應為形式和勿為形式。法令后果是指法令規定中規則人們作出合適或不合適行動形式的行動時應承當響應的成果的部門，是法令規定對人們具有法令意義的行動的立場，可以分為符合法規后果和守法后果。”[1包養網 0]
學界對“三要件說”有分歧看法。一種是“兩要件說”。他們以為，“假定”不是法令規定的需要組包養 成要件，把法令規定的組成要件分為“行動形式”與“法令后果”兩個部門更為妥善。[11]重要來由是，法令文本在表述法令規定時，往往不會昭示“假定”要件。例如，《中華國民共和公民法典》（以下簡稱《平易近法典》）第1070條規則的“怙恃和後代有彼此繼續遺產的權力”，就沒有規則“假定”要件。這種景象外行政法令規范中異樣存在。例如，《行政處分法》第7條規則：“國民、法人或許其他組織對行政機關所賜與的行政處分，享有陳說權、申辯權包養網 。”《中華國民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第37條規則：“建筑工程design應該合適依照國度規則制訂的建筑平安規程和技巧規范，包管工程的平安機能。”前者直接付與權力，后者直接設界說務，均未昭示“假定”要件。但“三要件說”以為，法令沒有明文規則不等于沒有規則，這些條目的“假定”完整可以從“行動形式”中解讀出來。如“怙恃和後代彼此繼續遺產的權力”只能“在怙恃或後代一方逝世亡并留有遺產時”才幹行使，行政絕對人對行政機關享有的陳說權、申辯權只能在遭到行政處分時才可以行使，建筑工程design公司累贅的按尺度design并包管工程平安機能的任務，只能在承接建筑工程design義務并從事design任務后方可實行。從這個意義上說，“兩要件說”與“三要件說”并無實質差別。除“兩要件說”之外，近年還有學者提出了“四要件說”。該說在“三要件說”中拔出了“行動組成要件”，以為法令規定包含“行動前提”“行動號令”“行動組成要件”“法令后果”四個要件。[12]可以看出，非論是兩要件、三要件仍是四要件說，行動形式和法令后果都是法令規定不成或缺的組成要件，一個或許一組法令條則所表達的內在的事務至多須同時具有這兩個要件時，方可視為確立了一個完全的法令規定，其組成要件與邏輯關系可進一個步驟分化為四類，詳細擺列如下：
第一，假定（權力性）行動形式承認（行使權力的法令后果）；
第二，假定 （權力性）行動形式賠還償付（損害權力的法令后果）；
第三，假定 （任務性）行動形式報答（任務實行的法令后果）；
第四，假定 （任務性）行動形式制裁（任務不實行的法令后果）。
依上所述并聯合行政處分的特徵來看，作為行政處分根據的法令規定應具有兩個前提：第一，在表達情勢上，行政處分根據的法令規定應具有假定、行動形式和法令包養 后果三個要件，特殊是行動形式和法令后果兩個要件；第二，在內在的事務性質上，行政處分所根據的法令規定的行動形式要件必需是任務性的，法令后果要件必需具有懲戒性。這兩個方面不成或缺。只要如許，才幹與行政處分是對違背行政治理次序的絕對人予以懲戒的行動屬性相分歧。由此可見，行政處分可根據的法令規定應屬于前列四種中的第四種，且應嚴厲依照“三要件說”來判定，尤其不克不及缺乏懲戒性法令后果要件。
現實上，在盡年夜大都情形下，我國的行政處分規定都是依照“三要件說”的邏輯構造建構的。例如，《江蘇省電動自行車治理條例》第15條規則：“電動自行車上途徑行駛，應該依法經一切人棲身地設區的市、縣（市）公安機關路況治理部分注冊掛號，獲得電動自行車號牌。”第19條第1款規則包養 ：“電動自行車上途徑行駛，應該在指定地位吊掛號牌，并堅持清楚、完全，不得遮擋、污損。”第38條第1款規則：“違背本條例規則，駕駛未經掛號的電動自行車或許未依照規則在指定地位吊掛、居心遮擋、污損號牌上途徑行駛的，由公安機關路況治理部分處五十元罰款。”此中，第15條和第19條第1款規則了“假定”（“電動自行車上途徑行駛”）和“行動形式”（“應該依法注冊掛號”和“應該在指定地位吊掛號牌，并堅持清楚、完全，不得遮擋、污損”）兩個部門，而第19條第1款則規則了“法令后果”（“駕駛未經掛號的電動自行車或許未依照規則在指定地位吊掛、居心遮擋、污損號牌上途徑行駛的，由公安機關路況治理部分處五十元罰款”）。毫無疑問，如許的法令規定是完整適格的行政處分根據，根據如許的法令規定作出行政處分完整稱得上“于法有據”。
要闡明的是，有些法令條則在情勢上僅明白規則了違背行動形式的“法令后果”，沒有明白規則“行動形式”，如許的法令規則也并非全然不成作為行政處分的根據。例如，《中華國民共和國治安治理處分法》（以下簡稱《治安治理處分法》）第24條規則，“展現欺侮性口號、條幅等物品的”“搗亂文明、體育等年夜型群眾性運動次序的，處正告或許二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上旬日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”。這一條雖只規則了“法令后果”，但相干的“行動形式”完整可以從中解讀出來，是以，僅根據這一條作出行政處分也算得上“于法有據”。
可是，上述請求只能實用于行政處分根據的行動規定，對組織包養網 （管轄）規定并不實用。總體上，行政處分的組織（管轄）規定的組成要件也可以劃分為行動形式和法令后果兩個方面。非論是前文所舉《周遭的狀況維護法》第10條的規則——“縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分，對本行政區域周遭的狀況維護任務實行同一監視治理”，仍是《行政處分法》第22條和第23條的規則——行政處分由守法行動產生地的縣級以上處所國民當局具有行政處分權的行政機關管轄，均可將其解讀為“行動形式”。固然《周遭的狀況維護法》和《行政處分法》均未規則響應的“法令后果”，但《中華國民共和國行政復議法》和《中華國民共和國行政訴訟法》都規則，行政機關不實行法定職責的，復議機關某人平易近法院判決其在必定刻日內實行法定職責或確認守法；行政機關作出的行政行動“超出權柄的”包養網 ，復議機關和國民法院判決撤銷或部門撤銷。[13]這兩條規則天然可看作為違背行政組織（管轄）規定的法令后果。可是，行政機關不實行行政權柄或超出行政權柄的法令后果是行政機關承當的法令義務，不克不及同等于行政絕對人的違背行政治理次序的法令后果。是以，從行政處分根據的角度看，行政處分的組織（管轄）規定只需有“假定”和“行動形式”要件就可以了，即使有“法令后果”，也不克不及作為其根據。
總之，作為行政處分的組織（管轄）規定和行動（根據）規定的組成要件總體應合適法令規定組成要件的普通請求，但有所差異：行動（根據）規定必需同時具有“任務性行動形式”和“懲戒性法令后果”兩個要件，僅“任務性行動形式”不克不及作為行政處分的根據；而行政處分可根據的組織（管轄）規定則否則，只需有“假定”和“受權性行動形式”要件就已自足。包養網 據此，“題目的提出”部門引述的《江蘇省電動自行車治理條例》第21條只規則了行動形式（“成年人駕駛電動自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人，搭載六周歲以下未成年人的應該應用平安座椅”），未規則違背該行動形式的法令后果，則僅第21條缺乏以成為行政處分的根據。單憑這一規則作出行政處分，可視為于法無據。
四、行政處分根據規范的表達形式
上述關于行政處分可根據的法令規范品種與要件的闡述，為斷定行政處分根據奠基了初步實際基本，但如何的法令表述才算完全地表達或規則了相干的組成要件，倒是一個比擬辣手的題目。由于行政處分的組織（管轄）規定僅以行動形式為需要要件，多少數字較少且表述較為簡略，這一題目便集中表現外行政處分所根據的行動規定的要件認定上。
從我國立法體系體例及法令文本之間的邏輯關系看，法令文本對法令規定的表達形式年夜致有五種：第一，在統一法令文本中完全表述一個行政處分規定；第二，在統一機關制訂的分歧法令文本中完全表述一個行政處分規定；第三，上位律例定假定和行動形式，但未規則法令后果（處分規定），下位法彌補規則法令后果；第四，上位律例定了行動形式和法令后果（處分規定），下位法增減上位律例定的行動形式的要素；第五，下位律例定了行動形式，但沒有規則法令后果（處分規定），引用上位律例定的普通性或歸納綜合性法令后果。
上述五種形式中，第一和第二種是罕見的。在統一法令文本中完全表述的，如前述《江蘇省電動自行車治理條例》第19條第1款關于行動形式和第38條第1款關于法令后果要件的規則。在統一機關制訂的分歧法令文本中完全表述的，如《中華國民共和國鐵路法》第49條規則：“對損毀、變動位置鐵路電子訊號裝配及其他行車舉措措施或許在鐵道路路上放置妨礙物的，鐵路職工有權禁止，可以扭送公安機關處置。”這里未規則扭送公安機關之后或禁止不聽的，該若何處置。但《治安治理處分法》第35條規則：“偷盜、損毀或許私行變動位置鐵路舉措措施、裝備、機車車輛配件或許平安標志的”“在鐵道路路上放置妨礙物，或許居心向列車拋擲物品的”“處五日以上旬日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或許五百元以下罰款” [14]。既然這兩種形式比擬罕見，也就沒有進一個步驟會商的需要。
不外，第三至第五種形式均有值得會商之處。對于第三種，即上位法僅規則了行動形式，但未規則法令后果（處分）要件的，由下位法彌補規則的形式。[15]對此，《行政處分法》第11條第3款規則：“法令對守法行動未作出行政處分規則，行政律例為實行法令，可以彌補設定行政處分。”第12條第3款規則：“法令、行政律例對守法行動未作出行政處分規則，處所性律例為實行法令、行政律例，可以彌補設定行政處分。”[16]經此規則，這一立法形式便有了合法的法令依據，上位法設定的行動形式與下位法設定的法令后果便可配合構成一個行政處分規定，從而成為行政處分的根據。
但值得留意的是，這種形式并不實用于規章。上述兩條規則僅僅是針對行政律例和處所性律例的，沒有觸及規章。當然，這不是說《行政處分法》沒有授予規章彌補法令律例設定行政處分的權利，而是說授予規章彌補設定行政處分的權利紛歧樣。《行政處分法》第13條第2款規則：“尚未制訂法令、行政律例的，國務院部分規章對違背行政治理次序的行動，可以設定正告、傳遞批駁或許必定數額罰款的行政處分。”第14條規則：“尚未制訂法令、律例的，處所當局規章對違背行政治理次序的行動，可以設定正告、傳遞批駁或許必定數額罰款的行政處分。”這就是說，對某個行政治理範疇，在還沒有制訂法令、律例予以調劑的情形下，規章才可以設定行政處分。假如曾經制訂了法令、律例，但未對違背治理次序的行動設定處分，只能將其解讀為對該守法行動不予行政處分。規章不克不及為其彌補設定行政處分的法令后果。[17]這種情況下，規章設定的行政處分規定必需同時具有行動形式和法令后果兩個要件，且法令后果（處分要件）只能限于正告、傳遞批駁和必定數額的罰款，不克不及與法令、行政律例設定的行動形式相聯合，從而構成分歧位階的法令規定。
第四種形式比擬少見。準繩上，對于上位法設定的法令規定，下位法只能規則實行性規則，即只能在上位律例定的“賜與行政處分的行動、品種和幅度的范圍內作出詳細規則”。[18]基于此，下位法對于上位律例定的行政處分的實用前提加以增減從而限縮或許擴大其實用范圍的，以及增減行政處分品種或許超出行政處分幅度的，往往被學理和司法說明十足界定為與上位法相抵觸，不得實用。早在1988年，最高國民法院行政審訊庭就明白，下位法限縮上位律例定的行政處分主體范圍的，與上位法相抵觸。[19]2004年，最高國民法院《關于審理行政案件實用法令規范題目的座談會紀要》以為，“下位法增設或許限縮違背上位律例定的實用前提”“下位法以參包養網 照、準用等方法擴展或許限縮上位律例定的任務或許任務主體的范圍、性質或許前提”“下位法轉變上位法已規則的守法行動的性質”等，屬于與上位法相抵觸的情況。2008年，最高國民法院在《關于公安交警部分可否以路況違章行動未處置為由不予核發靈活車查驗及格標志題目的答復》中又基礎重申了這一見解。[20]學界對此也持贊成不雅點。[21]既然如許，則對于上位法設定的法令后果得以發生的前提（行動形式），下位法準繩上不得轉變。
但這里有個破例：假如上位法特殊受權下位法對其設定的法令后果的實用前提隨機應變地加以增減調劑的，那就不違背上位法的規則。而現實上，我國立法包養網 中也簡直存在這種情況。例如，《周遭包養 的狀況維護法》第59條第1款規則：“企業工作單元和其他生孩子運營者守法排放淨化物，遭到罰款處分，被責令矯正，拒不矯正的，依法作出處分決議的行政機關可以自責令矯正之日的越日起，依照原處分數額按日持續處分。”該條第3款規則：“處所性律例可以依據周遭的狀況維護的現實需求，增添第一款規則的按日持續處分的守法行動的品種。”這種情況下，處所性律例增添規則的“按日持續處分的守法行動的品種”就可以與《周遭的狀況維護法》第59條第1款規則的法令后果（持續處述進行。分）一路作為行政處分的根據。
至于第五種，即下位律例定了行動形式，但沒有規則法令后果（處分規定），能否引用上位法設定的普通性或歸納綜合性法令后果的題目，謎底應能否定的。這種情況，即本文“題目的提出”部門所引的《江蘇省電動自行車治理條例》第21條規則的行動形式與《途徑路況平安法》第89條規則的法令后果之間的實用關系題目。有些處所根據后者對違背前者的予以行政處分。但題目是，如許的法令規則能否組分解為行政處分的根據。筆者認為，行政處分不只遵守處分法定準繩，還遵守過罰相當準繩包養 。《行政處分法》第5條規則，“設定和實行行政處分必需以現實為根據，與守法行動的現實、性質、情節以及社會迫害水平相當”。可見，過罰相當起首是設定行政處分應遵守的準繩，其次才是實行行政處分應遵守的準繩。上位法在沒有就應受處分的守法情況予以明白的情形下，為法令后果打白條，勢必會形成罰過不妥的成果。《途徑路況平安法》第89條的規則，應懂得為一個基準性條目，處所性律例可在其規則的幅度內設定行政處分，或許徵引這一規則。但這不等于行政機關在處所性律例沒有設定行政處分或徵引該規則的情形下直接以上位法的準繩性規則作為處分根據。
上述不雅點可在一些處所立法中獲得證實。《包養 河北省電動自行車治理條例》第26條規則，“成年人駕駛電動自行車只能搭載一人”“十六周歲以上至未滿十八周歲的未成年人駕駛電動自行車不得搭載職員”[22]。后于第43條規則，“違背規則載人載物，影響通行平安的”“由公安機關路況治理部分處正告或許十元以上五十元以下罰款”。這不只對守法行動的法令后果做了詳細規則，且與《途徑路況平安法》的規則總體分歧。
微，我就不耽誤你了。」
上述不雅點的合法性在于，立法中的一些行動形式是提倡性的，而非任務性或強迫性的。只要任務性或強迫性的行動形式，才無為其設定行政處分的需要。即使是任務性或強迫性的，不實行該任務或許違背該強迫規則，能否應該予以處分以及賜與如何的處分，在處分法定準繩下，其判定權應該屬于立法機關，而非行政機關。例如，《浙江省電動自行車治理條例》第17條第2包養 -4款規則：“電動自行車駕駛人及搭載人應該佩帶平安頭盔”“電動自行車搭載六周歲以下未成年人的，應該在后座應用兒童座椅”“因年老或許身材安康等緣由招致駕駛才能完善的職員，應該防止駕駛電動自行車上途徑行駛”。但該條例第25條僅規則：“違背本條例第17條第2款、第3款規則，駕駛人或許搭載人未佩帶平安頭盔，或許搭載六周歲以下未成年人未應用兒童座椅的，由公安機關路況治理部分處以正告或許二十元以上五十元以下罰款。”這里沒有對第四款設定的行動形式設定行政處分，闡明在立法者看來，該條固然用“應該”表現行動形式的強迫性，但違背該任務包養網 性行動形式，是缺乏以招致也不答應予以行政處分的。假如簡略套用《途徑路況平安法》第89條規則的法令后果，顯然違反了立法者的立法意圖。
總之，上位法設定的行動形式，下位法可包養網 以彌補設定法令后果，但不克不及倒置過去，即不克不及對下位法設定的行動形式，根據上位法設定的普通性法令后果要件停止處分。
五、行政處分根據規范的表述精度
有些行政處分具有裁量性，有些則沒有。前者如罰款、拘留、暫扣允許證件、下降天資品級、限制展開生孩子運營運動、責令停產破產、限制從業、行政拘留等，它們不只存在處分與否題目，且存在處分幅度題目，如時光是非、多少數字多寡、水平輕重。后者如正告、傳遞批駁、充公守法所得和不符合法令財物、撤消允許證件、責令封閉等，它們僅存在罰或不罰題目，不存在刻日、數額、水平等處分幅度題目。對于有裁量幅度的行政處分，觸及裁量權的規范與制約，法令對這種處分的設定便有幅度或精度題目。依據絕對人違背她希望伴侶能陪伴在身邊、照顧家庭，但陳居白處於行政治理次序的情況設定處分（如罰款）的幅度越明白、越精緻，法令規定對行政機關的唆使就越明白、越精緻，行政機關實行行政處分的裁量權也就越小。
行政裁量幅度或精度的設定，受制于行政行動的性質。就授益性行政行動而言，如行政嘉獎、行政救助等，由于不受權柄法定準繩的束縛，或許說受權柄法定準繩束縛的水平較低，對設定幅度或精度的請求會比擬低。例如，《周遭的狀況維護法》第11條規則：“對維護和改良周遭的狀況有明顯成就的單元和小我，由國民當局賜與嘉獎。”這里既沒有設定嘉獎品種，也沒有設定嘉獎額度。但對于行政嘉獎而言，如許一個規則就可以作為行政嘉獎的根據。可是，對于行政罰款、行政拘留等侵益性行政行動而言，相似規則能否成為根據則值得會商。例如，《周遭的狀況維護法》第62條規則：“違背本律例定，重點排污單元不公然或許不照實公然周遭的狀況信息的，由縣級以上處所國民當局周遭的狀況維護主管部分責令公然，處以罰款，并予以通知佈告。”這一條只規則了行政處分的品種——罰款，但沒有規則詳細的罰款數額或其盤算方式，僅憑這一條目能否作出行政罰款，換言之，它能否成為罰款的根據？相似的規則在其他法令中也可以看到。例如，《建筑法》第64條規則：“違背本律例定，未獲得施工允許證或許開工陳述未經批準私行施工的，責令矯正，對不合適開工前提的責令結束施工，可以處以罰款。”第65條規則：“發包單元將工程發包給不具有響應天資前提的承包單元的，或許違背本律例定將建筑工程肢解發包的，責令矯正，處以罰款。”這兩條也僅規則了行政處分的品種——罰款，沒有規則罰款的詳細數額或其盤算方式。
筆者對《周遭的狀況維護法》和《建筑法》缺少研討，也未檢索到針對上述規則的先容或許研討文獻，立法者規則這些條目時或許有特殊的考量或來由。但這種立法不該是一切行政法令範疇實行行政處分包養 時可根據的法令規定的正常形狀。如前所說，處分法定是行政處分的重要準繩。該準繩意味著，行政機關只能在法令設定的處分品種、幅度內作出處分。而要實在落實這一點，法令必需對行政處分設定需要的限制，如數額、刻日、水平等；不然，經由過程行政處分設定軌制制約行政處分實行行動的法治目標就會失。
應當說，我國年夜大都立法設定的行政罰款、行政拘留等是詳細而周詳的。例如，《治安治理處分法》第38條規則，“展現欺侮性口號、條幅等物品”“搗亂文明、體育等年夜型群眾性運動次序的，處正告或許二百元以下罰款；情節嚴重的，處五繫，宋微無奈地答應了。日以上旬日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”。這一規則，固然也付與行政機關必定的裁量權，但其裁量幅度無限。對有些行政處分，假如不宜設定詳細的數額，則可以規則罰款的盤算方式，或其他應遵守的基礎原則。例如，《周遭的狀況維護法》第59條第1款規則：“企業工作單元和其他生孩子運營者守法排放淨化物，遭到罰款處分，被責令矯正，拒不矯正的，依法作出處分決議的行政機關可以自責令矯正之日的越日起，依照原處分數額按日持續處分。”緊接著，第2款又規則：“前款規則的罰款處分，按照有關法令律例依照防治淨化舉措措施的運轉本錢、守法行動形成的直接喪失或許守法所得等原因斷定的規則履行。”這就為行政罰款的盤算確立了一個年夜致的盤算尺度。
總之，實行行政罰款等行政處分的法令根據須有必定幅度或精度，不克不及無邊無邊。
六、結語
至此，本文已對行政處分應該根據的法令規定從四個方面做了周全會商。結論可歸納綜合為以下四點：第一，行政處分不克不及僅以組織（管轄）規定為根據，還必需有行動規定為根據。第二，作為行政處分根據的行動規定不只應包括任務性行動形式要件，還須包括懲戒性法令后果要件，即不克不及僅因絕對人未實行法令任務實行處分，還必需因法令對不實行該任務設定罰則才幹實行處分。第三，下位法設定的任務性行動形式，其法令后果應由下位法來判定和設定；對違背下位法設定的任務性行動形式的行動，準繩上不克不及以上位法設定的法令后果（懲戒性規則）作為處分根據。第四，對于裁量性行政處分如罰款等，不克不及沒無限度或計量尺度，準繩上不克不及以沒有設定處分幅度或計量尺度的處分條目為根據。這一結論作為規定不只是行政處分實行行動應遵守的，也是行政處分設定行動應該參考的。
上述結論不只實用于行政處分，也可實用于其他侵益性行政行動，如行政強迫辦法、行政征收和征用等，但對其他非侵益性行政行動則應有所差別。“行政要于法有據”并不料味著一切行政都要于法有據，權柄法定準繩對分歧行政行動的束縛水平也不完整雷同，總體隨行政行動對行政絕對人權益的損害水平或對公共好處的主要水平而產生變更：損害水平或主要水平越年夜，對所根據的法令規定的請求越高；反之，則越低。[23]據此，可把本文確立的行政處分根據判定尺度作為評價基準，用來剖析和判定其他行政行動應該根據的法令規范。
參考文獻
[1]拜見《行政處分法》第4-7條。
[2]處所立法也有大批相似規則，如《江蘇省建筑市場治理條例》第4條規則：“縣級以上處所各級國民當局扶植行政主管部分是本行政區域內建筑市場的同一監視治理部分。設區的市、縣（市）國民當局設有建筑治理部分，并將本條例規則的有關建筑市場監視治理的部門職責斷定由該部分行使的，從其斷定。”
[3] [德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學泛論》，高家偉 譯，法令出書社2000年版，第110頁。
[4]拜見 [日] 藤田宙靖：《行政法泛論》（上卷），王貴松 譯，中國政法年夜學出書社2023年版，第58頁。
[5]我國臺灣地域鑒戒德國通說，以為觸及國民權益之嚴重事項必需以法令定之，純真之組織法并不充分：“依德國通說，就主要事項，立法者應自行決議，而由於今世之行政生涯系以行政行動為主，對于主要之行政行動事項，立法者必需以足夠準確之法令加以規則；組織法令從而系屬義務、組織之規則，準繩上仍難與專門研究法令中之行政行動之緊密度比擬擬。總之，組織法不等于行動法，后者須有特殊法之受權。”拜見翁岳生 編：《行政法》（上），中法律王法公法制出書社2002年版，第321頁。
[6]法令實用規定是規則選擇實用法令規定的法令規定。如《立包養 法法》第103條規則：“統一機關制訂的法令、行政律例、處所性律例、自治條例和單行條例、規章，特殊規則與普通規則紛歧致的，實用特殊規則；新的規則與舊的規則紛歧致的，實用新的規則。”《行政處分法》第29條規則：“對當事人的統一個守法行動，不得賜與兩次以上罰款的行政處分。統一個守法行動違背多個法令規范應該賜與罰款處分的，依照罰款數額高的規則處分。”
[7]說明規定可從兩種意義上懂得：一是規則法令條則的說明方式的規定。有些國度有專門制訂清楚釋法令條則的法，如英國的法令說明法（Interpretation Act 1978）。2024年十四屆全國人年夜二次會議上，與會代表提議制訂“司法說明法”，假如此法得以制訂，我國也就有了專門規范法令說明的法令規定。拜見《全國人年夜代表、中國國民年夜學法學院傳授湯維建代表：呼吁制訂三項新法》，中法律王法公法學立異網，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=26890.（最后拜訪時光：2025年2月28日）。二是法令文本中對特定法令概念的界定，如《長春市叢林資本治理條例》(2025年修改)第3條規則：“本條例所稱叢林資本系指叢林、林木、林地及林區內野生的植物和植物。叢林包含防護林、用材林、經濟林、薪炭林和特種用處林；林木包含喬木、灌木；林地包含郁閉度0.3以上的喬木林地、疏林地、灌木林地、采伐跡地、火燒跡地、苗圃地和國度計劃的宜林地。”
[8]效率條目指規則法令律例的實用范圍和時光效率的條目，凡是呈現在法令文本的總則或附則部門。如《建筑法》第2條規則：“在中華國民共和國境內從事建筑運動，實行對建筑運動的監視治理，應該遵照本法。”第85條規則：“本法自1998年3月1日起實施。”
[9]張文顯：《法哲學范疇研討》，中國政法年夜學出書社2001年版，第49-50頁；雷磊：《法令規定的邏輯構造》，載《法學研討》2013年第1期，第71-86頁。相干闡述還可拜見李振江：《法令規范的邏輯構造剖析》，載《法學研討》1993年第1期，第21-26頁。
[10]俞祺：《央地關系中的立法》，北京年夜學出書社2023年版，第166頁。
[11]拜見李龍 主編：《法理學》，武漢年夜學出書社2011年版，第124頁；羅玉中：《法令規范的邏輯構造》，載《法學研討》1989年第5期，第18-20頁。
[12]拜見舒國瀅：《法令規范的邏輯構造：概念辨析與邏輯描繪》，載《浙江社會迷信》2022年第2期，第27-41頁。
[13]拜見《行政復議法》第64-66條和《行政訴訟法》第7教授，擁有多家科技公司，葉老師取得了別人一生都難0、72、74條。
[14]再如《鐵路法》第51條規則：“制止在鐵道路路下行走、坐臥。對在鐵道路路下行走、坐臥的，鐵路職工有權禁止。”《治安治理處分法》第36條規則：“私行進進鐵路防護網或許火車到臨時在鐵道路路下行走坐臥、搶越鐵路，影響行車平安的，處正告或許二百元以下罰款。”
[15]拜見楊登峰：《新行政處分法對彌補性立法的創設及實在施》，載《法治古代化研討》2022年第1期，第47-59頁。
[16]這兩條還就彌補立法的法式作了規則：擬彌補設定行政處分的，應該經由過程聽證會、論證會等情勢普遍聽取看法，并向制訂機關作出版面闡明。行政律例和處所性律例報送存案時，應該闡明彌補設定行政處分的情形。在國際核心期刊上發表百餘篇論文，擔任名牌大學終身
[17]這一條雖有法令律例對某事項性立法完善和範疇性立法完善等分歧懂得，但聯合上述彌補立法條目來看，只能將其懂得為範疇性立法完善。拜見《行政允許法》（2003年）第14-16條。
[18]拜見《行政處分法》第11條第2款、第12條第2款、第13條第1款、第14條第1款。
[19]拜見《最高國民法院行政審訊庭關于對無財富的已滿14歲不滿18歲的人違背〈治安治理處分條例〉能否實用罰款處分題目的德律風答復》(1988年10月21日)：“四川省高等法院研討室：你院川法研(1988)48號請示收悉。關于對無財富的已滿14歲不滿18歲的人，違背《治安治理處分條例》能否實用罰款處分的題目，經研討，我們批准包養網 你院的第二種看法。這個題目條例第九條已作明白規則，已滿14 歲不滿18歲的人違背治安治理的，從輕處分；不滿14歲的人違背治安治理的，免予處分，可是可以予以訓誡，并責令其監護人嚴加管束。《條例》對無財富的已滿14歲不滿18歲的人違背治安治理，沒有規則不實用罰款處分。鑒于監護人對未成年職員有法定的監護義務，所以對無財富的已滿 14 歲不滿 18 歲的人違背治安治理的可以實用罰款處分，由其監護人付出罰款。”
[20]《最高國民法院關于公安交警部分可否以路況違章行動未處置為由不予核發靈活車查驗及格標志題目的答復》指出，《途徑路況平安法》（2007年）第13條規則：“對供給靈活車行駛證和靈活車圈外人義務強迫保險單的，靈活車平安技巧查驗機構應該予以查驗，任何單元不得附加其他前提。”從而對靈活車停止平安技巧查驗所需提交的單證及靈活車平安技巧查驗及格標志的發放前提作了明白規則，靈活車查驗僅需供給靈活車行駛證和靈活車圈外人義務強迫保險單，公安部《靈活車掛號規則》（2004年）第34條第3款規則：“靈活車觸及途徑路況平安守法行動和路況變亂未處置終了的，不予核發查驗及格標志。”這是在上位法之外為行政行動增設任務，應按上位法履行。
[21]拜見胡建淼：《法令規范之間抵觸尺度研討》，載《中法律王法公法學》2016年第3期，第18-23頁；俞祺：《論與上位法相抵觸》，載《法學家》2021年第5期，第57-69頁；董書萍：《法令實用規定研討》，中國國民公安年夜學出書社2012年版，第101-102頁。
[22]《河北省電動自行車治理條例》第26條規則：“成年人駕駛電動自行車只能搭載一人。搭載六周歲以下未成年人的，應該應用具有平安維護辦法的固定座椅。十六周歲以上至未滿十八周歲的未成年人駕駛電動自行車不得搭載職員。”
[23]拜見 [德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學泛論》，高家偉 譯，法令出書社2000年版，第109-110頁。
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